检察视野下未成年人犯罪记录封存制度之构建

芝罘区人民检察院　李文娟

摘要：修改后刑诉法第275条明确规定，“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”该条规定标志着我国未成年人犯罪记录封存制度的正式确立，然而这一规定在司法实践中显得过于原则、可操作性不强。本文拟从如何正确理解和适用未成年人犯罪记录封存制度，以期完善该制度，充分发挥该制度在未成年人保护方面的重要价值方面作一初步探讨。

关键词：未成年人犯罪记录、前科消灭、犯罪记录封存

未成年人犯罪记录封存制度的构建是以“少年利益最大化”为基本原则，通过犯罪记录的封存有助于涉罪未成年人与普通人享有平等的升学、就业机会，消除歧视，保障涉罪未成年人顺利回归社会。

一、未成年人犯罪记录封存制度概述

（一）未成年人犯罪记录封存制度的含义

联合国制定的一系列关于未成年人司法保护的国际准则中包含关于未成年人犯罪记录封存的规定。如《北京条约》第21条规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或者其他经证实授权的人员才可以接触这些档案。”《东京条约》第19条规定：“所有报告包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件，均应放入保密的个人档案内……非特许人员不得查阅……释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”许多国家在刑事立法中对未成年人犯罪记录封存制度也均有明确规定。如法国《刑事诉讼法典》第770条规定：“对未满18周岁的未成年人作出的裁判决定，在此种决定作出起3年期限届满后，如未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡；经宣告撤销犯罪记录登记卡时，有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中；与此裁判相关的犯罪记录卡应销毁。”《日本少年法》第60条规定：“少年犯刑期执行完毕或免予执行，适用有关人格法律的规定，在将来得视为未受过刑罚处分”。《瑞典联邦刑法典》第96条第4款规定：“被附条件执行刑罚的少年在考验期届满前经受住考验的，审判机关命令注销犯罪记录”[1]。这些立法中不仅要求对犯罪记录进行封存，也有犯罪记录消灭的内容。这些法律规定虽然不一定完全适合我国国情，但也具有借鉴意义。

我国关于未成年人犯罪记录封存尚处于探索和起步阶段。2008年《中央政法委关于司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中明确要求“有条件的建立未成年人轻罪记录消灭制度”，这是我国第一个提出要确立未成年人轻罪犯罪记录封存制度的规范性文件。2010年六部门联合制定的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系和若干意见》要求：“对违法和轻微犯罪的未成年人，有条件的地区可以试行行政处罚和轻罪记录消灭制度。非有法定事由，不得公开未成年人的行政处罚记录和被刑事立案、采取刑事强制措施、不起诉或因轻微犯罪被处罚的记录。”这是最广义上的未成年人犯罪记录封存制度。《刑法修正案（八）》第19条对现行刑法第100条作了修正和完善，规定“犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务”，这是对多年来“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度改革”试点经验的规范性确认。[2]与此相衔接，新刑诉法第275条明确规定了未成年人犯罪记录封存制度：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该规定标志着我国未成年人犯罪记录封存制度正式确立。

（二）与前科消灭制度的比较

当今大部分国家在立法中均确立了前科消灭制度，我国刑诉法修改所确立的未成年人犯罪记录封存制度，二者均为了保障涉罪未成人在刑法执行后成功回归社会、实现再社会化。但二者也存在着不同之处：

一方面，二者的法律后果不同。前科消灭制度的法律后果主要体现在法律评价的改变上。犯罪记录一旦被消灭，犯罪嫌疑人即被视为在法律上无前科的人，该其犯罪而丧失的政治权利、民事权利等一切合法权益均应予以恢复，在社会生活的领域中与普通公民享有同等的待遇。而犯罪记录封存制度的法律后果是指该犯罪嫌疑人的前科仍客观存在，但不向社会公布。另一方面，对涉罪未成年人的保护程度不同。两种制度不同的法律后果必然导致对涉罪未成年人的保护程度上的差异。犯罪记录封存制度中，在法律规定的范围内特殊机关可以查询犯罪记录，行为人一旦再犯罪，该记录仍可作为对其量刑的考量情节。而前科消灭制度规定了犯罪嫌疑人的前科不再存在，即使行为人以后再犯新罪，过去曾经犯罪这一事实对定罪没有影响，不得认为是加重情节，法院在解决累犯问题时不得予以考虑。[3]

从保护涉罪未成年人权益最大化的角度，前科消灭制度更加具有优势，大部分国家的立法中都做了前科消灭的规定。新刑诉法对犯罪记录封存的规定，符合我国目前的国情和现行立法的规定。然而，从长远来看，从犯罪记录封存制度走向前科消灭制度，是我国少年司法的发展趋势。

二、确立未成年人犯罪记录封存制度的现实意义

　　未成年人犯罪记录封存制度的确立，体现了我国对于未成年犯罪人一贯坚持的挽救、感化、教育方针。当前形势下，建立健全未成年人犯罪记录封存制度，尽量消除犯罪记录对未成年人的不利影响，使其能顺利回归社会，无论在司法实践还是社会现实层面都具有积极的意义和价值。

（一）从未成年人犯罪的现状来看，建立健全未成年人犯罪记录封存制度具有迫切性

贝卡利亚曾说：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象”。目前未成年人犯罪问题之所以突出，很大程度上体现在未成年人再犯率较高。我国刑法规定了前科报告义务，这一义务的设定加大了处罚的程度，使未成年犯罪人承受被社会排斥的心理压力，为其重新回归社会设置了人为障碍，再犯可能性增加。如果能够严格限制犯罪记录的对外公开，免除未成年人前科报告义务，可以减轻未成年人的心理负担，为其树立重新做人的信心和顺利回归社会创造良好的环境。同时，对于弱化社会公众通过犯罪记录公开而对未成年人进行非规范性消极评价具有深远的意义，在消除犯罪标签的同时，有利于未成年人的再社会化。

（二）从未成年人的身心特点来看，建立健全未成年人犯罪记录封存制度具有合理性

一方面，未成年人心理、生理都在发育过程中，身心不成熟，其分辨是非、自我控制的能力相对薄弱，往往不能正确判断所作所为的性质和后果，容易受周围环境的影响而走上犯罪的道路。另一方面，未成年人处于人生的未定型期，具有较强的可塑性，即使沾染了“污点”，只要通过及时挽救和正确引导，仍有可能促使其改过自新，这从相关组织和部门对大多数涉罪未成年人后续观护、考察、帮教的评价上，已经得到了充分、客观地反映。因此，教育和挽救涉罪未成年人，促使其回归社会、适应社会，不能仅仅靠一些“说教式”的思想灌输和被动的监督防范，更要创造犯罪记录封存等机制、法制方面的有利条件，真正帮助涉罪未成年人摆脱阴影、忘却过去，从根本上防止再次犯罪的发生。[4]

（三）从加强社会管理的角度来看，建立健全未成年人犯罪记录封存制度具有必要性

犯罪学研究表明，违法犯罪者的年龄越小，其再次犯罪的危险性就越大。[5]从社会层面检讨，造成这种状况的重要原因是涉罪未成年人意图回归社会的初衷与社会实际接纳程度有限之间的突出矛盾。对于那些曾经误入歧途的未成年人，如果仅因一次犯罪而将其犯罪记录记入其学籍、人事等档案，给其打上“犯罪”标签，则会使其在重新面对复学、就业、婚姻等一系列现实问题上产生持续性的负面影响，导致涉罪未成年人“一失足成千古恨”，难以顺利回归社会过上正常生活，进而成为惯犯、累犯。罗曼·罗兰曾说过：“对于真诚悔过的人是不能拒绝的，否则，他将数十次百次地疯狂犯罪，来报复社会”。因此，就社会管理角度而言，有必要探索未成年人犯罪记录封存制度，弱化未成年人犯罪标签，赋予其与同龄人同等的应有权利保障，使之能顺利回归社会并进一步降低未成年人再次犯罪的机率，更有利于社会稳定和发展。

三、未成年人犯罪记录封存制度的司法实践困境

新刑诉法第275条虽对未成年人犯罪记录封存制度作出了明确规定，但该规定在制度构建、程序设计和相关配套制度等具体环节上的缺失，使得这一制度在司法实践中存在诸多困境。

（一）与我国现行其他法律规定衔接不够

虽然新刑诉法275条与《刑法修正案（八）》的关于免除前科报告义务的规定为推行未成年人犯罪记录封存打下了基础，但法律的有效性与立法程序和法律文化之间存在着密切的联系。与相关法律的衔接程度如何，是尊重还是背离社会事实，能否合理引导社会事实，这是现代法律能否获得得生命力的关键。[6]我国《法官法》、《检察官法》、《警察法》、《公务员法》等法律中都有关于“曾因犯罪受过刑事处罚的”，不得担任法官、检察官、人民警察、国家公务人员、律师等的规定。从以上规定中可以看出，未成年人犯罪后，即使犯罪记录被封存，但有关单位根据法律规定进行查询后，仍会导致犯罪未成年人无法从事上述法律规定的职业。此外，其他诸多领域包括公司、银行等也对受过刑事处罚者给予了准入资格限制。加之我国目前还没有建立专门的针对犯罪信息登记、查询的制度，未成年人的犯罪记录散见于人事档案、户籍登记和其他相关人事资料中，这些都对未成年人犯罪记录封存制度提出了严峻的挑战。

（二）适用范围、条件规定的过于笼统

新刑诉法规定应当对相关犯罪记录予以封存的要件为“犯罪时不满18周岁”、“被判处5年有期徒刑以下刑罚”。针对涉罪未成年人所作的相对不起诉决定适用于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”、附条件不起诉决定适用于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的情形并未明确规定是否可以参照适用。根据“举重以明轻”原则，相对于“被判处5年有期徒刑以下刑罚”的同类主体而言，既然被判处实刑的未成年人都应当封存其犯罪记录，作为相对不起诉和附条件不起诉的未成年人，其社会危害性和刑罚必要性都明显较小，理应纳入犯罪记录封存的适用范围。

（三）启动程序缺乏明确规定

依据各国犯罪记录封存制度的启动方式，可将其分为自动启动和申请启动。自动启动是指对于适用犯罪记录封存制度条件的未成年人犯罪情况，由司法机关自动予以封存；裁判启动是指由犯罪人提出申请经司法机关裁量后作出是否封存的决定。司法实践中未成年人犯罪记录封存的启动程序存在两种选择：一是有权机关依职权启动，并在审查后决定封存，即依职权封存；二是有权机关依申请人的申请，启动审查程序并决定封存，即依申请封存。在试点工作中，司法实务部门几乎全部采用了上述第二种做法，即依申请封存的程序[7]。关于未成年人犯罪记录封存制度的启和具体操作问题，我国新刑诉法并未作出规定具体，这也有待于相关司法解释进行明确规范。

（四）查询与审核程序的缺失

新刑诉法明文规定：“对封存的未成年人犯罪记录，司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以进行查询。依法查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”。首先，查询的主体为司法机关和有关单位，但法律并却没有明确界定司法机关和有关单位的范围，这样必然会引起各主体从不同角度去做不同的解释结论，导致实践中互相扯皮。其次，关于“国家规定”，新刑诉法中也未作出明确规定，有必要予以严格限定以维护法律的严肃性，避免封存制度流于形式。此外，司法实践中对于未成年人犯罪记录封存的审核主体、查询和审核的流程也不尽相同。

（五）缺乏相应的法律监督机制

新刑诉法缺乏对已封存未成年人刑事记录进行监督的具体操作细则，具体涉及两个方面：一是对有关职能部门犯罪记录封存、管理的规范性进行监督，包括是否依照司法机关的决定，及时封存了相关案卷、档案等材料，是否制定了专人保管、分类管理的工作制度，是否落实了相应的保密措施等；二是对特殊情况下查询和公开刑事记录的规范性进行监督，包括查询的主体和事项是否符合法律规定且具有必要性，相关职能部门和单位是否严格履行了制度规定和审查程序，其批准公开的犯罪记录内容和范围是否符合限制性要求，是否告知查询单位不得擅自公开查询内容的保密义务等[8]，这些都需要进一步在以后的司法实践中进行明确。

四、进一步构建未成年人犯罪记录封存制度的程序设计

　　根据法治发展的客观需要，结合近年来试点工作的经验以及检察机关的职能特点，对于未成年人犯罪记录封存制度的进一步完善，应当着重从以下几个方面构建：

（一）衔接与未成年人犯罪记录封存相冲突的法律

虽然我国《未成年人保护法》中有未成年犯罪人“在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。”的规定。但由于前文所述法律冲突的制约,加上相应操作程序的缺失，使得这些规定在实践中犹如一纸空文,无法得到有效实施。要使犯罪记录封存制度得以有效执行，在今后的立法或是司法解释中对与未成年人犯罪记录封存制度相抵触的法律、法规进行修改，如对《公务员法》、《法官法》、《检察官法》等法律中所有与犯罪记录封存制度相违背的内容予以修订，删除未成年犯罪人在复习、升学、就业、从军等的歧视条件的内容，使之与新刑诉法第275条规定相衔接统一。此外，加快户籍制度改革，对户籍制度中记载的有关未成年人犯罪记录的附加功能进行剥离，从而真正消除影响未成年犯罪人新生的制度障碍。

（二）未成年人犯罪记录封存的诉讼阶段定位

建立犯罪记录封存的目的是帮助涉罪未成年人去除“犯罪标签”、顺利回归社会。如果机械地理解刑诉法第275条之规定，认为只有判决生效后才需要进行犯罪记录封存，那么其意义和效果已大打折扣。涉罪未成年人被立案侦查后，在随之而来的侦查、审查逮捕、审查起诉、审判阶段中的有关信息，司法机关和有关单位也不应该对外提供。例如《预防未成年人犯罪法》第45条规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出的该未成年人的资料。”虽然这是对新闻媒体的要求，但是如果司法机关将案件信息提供给新闻媒体，又无法控制媒体的制作，极易导致未成年人的信息在判决前被披露。那么，在伤害涉罪未成年人的人格的情况下，即便判决后再封存犯罪记录也违背了制度设立的初衷。

（三）未成年人犯罪记录封存制度的适用对象

根据刑诉法的规定，犯罪记录封存的适用对象是犯罪时不满十八周岁、被判处五年以下有期徒刑的未成年人。在该规定中，行为人的年龄以“犯罪时”为标准，即使被发现犯罪行为或在审判时已经年满18周岁，也不能因此而改变对其进行犯罪记录封存的决定。其次，对刑罚的判处年限作为判定未成年人犯罪轻重程度的判断标准，对于判处五年有期徒刑以上刑罚的，不适用犯罪记录封存的规定。有必要指出的是，对于涉罪未成年人被不起诉处理、劳动教养、行政处罚等并非有罪结论，依据举重以明轻的原则，有必要对该类情况的处罚记录与轻罪记录一并予以封存。

（四）未成年人犯罪记录封存的主体

为了未成年人犯罪记录封存制度在实施中能发挥其应有的效果，笔者认为，未成年人犯罪记录封存的主体应包括在司法办案过程中可能接触到未成年人犯罪事实及记录的机关、单位和个人。

1、公安机关、检察机关、审判机关以及未成年犯管教所。公安机关主要负责案件侦查，对于犯罪嫌疑人为未成年人的，应当对侦查情况保密，以减少社会影响。检察机关负责作出是否批准逮捕和提起公诉的决定，对未成年人刑事案件的检察卷宗具有封存的主体地位，对相对不起诉案件的犯罪记录封存，主体地位更为重要。法院作为审判机关，接触相关卷宗材料，审理未成年人刑事犯罪案件做出刑事判决，是犯罪记录封存的重要主体。如果未成年犯罪人被判处刑罚需要执行的，未成年犯管教所也会有相关的犯罪记录，同样需要进行封存。

2、诉讼参与人及知晓未成年人犯罪记录的有关组织或者单位。

新刑诉法第196条规定，“判决书必须送达当事人以及辩护人、诉讼代理人”，也就是说当事人以及辩护人、诉讼代理人有详细的记载未年人犯罪记录的诉讼文书，如果这些人不严格保密这些诉讼文书，封存未成年人犯罪记录将无法实现。故而，特别是被害人、自诉人、附带民事诉讼原告和被告人等当事人以及辩护人、诉讼代理人应当对未成年人犯罪记录严格保密。未成年人所在的学校、单位、居住地基层组织等，这些组织或机构都有可能获悉未成年人的犯罪记录，也应当成为封存未成年人犯罪记录的主体。

（五）未成年人犯罪记录封存的启动程序

从新刑诉法的规定来看，对符合法定条件的涉罪未成年人刑事记录，只要符合“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑的”条件的，就应当立即启动犯罪记录封存程序。

具体操作上，检察机关在办理未成年人刑事案件过程中，应当对涉案未年人的资料予以保密，不得公开或者传播未成年人的姓名、住所、照片、图像及可能推断出该未成年人的其他资料。在符合封存条件后，由检察机关启动犯罪记录封存程序，向公安机关送达《未成年人犯罪记录封存告知书》，告知公安机关对某案件适用犯罪记录封存；对检察机关相关业务和档案管理部门发放《未成年人犯罪记录封存通知书》，将拟封存的未成年人犯罪记录、案卷等相关材料装订成册，加密保存，不予公开，并建立专门的未成年人犯罪档案库，执行严格的保管制度。

（六）犯罪记录封存的查询与审核

对符合条件的未成年人犯罪记录进行封存必须得到有效执行，任何单位都不得无故披露、查询未成年人被封存的犯罪记录，因法定原因需要查询的，必须基于法定原因并经法定程序，个人无论基于何种理由、采取何种方式都不能查询未成年人被封存的犯罪记录。[9]

1、查询的主体。一是“司法机关为办案需要”时方能进行查询，对于司法机关的范围，通常仅指人民检察院和人民法院。[10]但笔者认为，这里的司法机关应包括公安机关、人民检察院和人民法院，“办案”既包括司法机关办理的刑事案件，也应包括民事和行政案件。二是“有关单位根据国家规定”情况下进行查询。对“有关单位”的范围可参考《刑法》第30条对“单位犯罪”的规定，即“单位”包括公司、企业、事业单位、机关和团体。同样，新刑诉法对“国家规定”的范围也未作明确规定，应予以严格限定，可参照《刑法》第96条的规定，即“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发而的决定和命令。”

2、审核主体和依据。未成年人的犯罪记录在刑事司法办案的各个环节都会留存，如果要对未成年人的犯罪记录进行查询，审核主体应确定为唯一的主体，由检察机关担任。检察机关作为具有审查案件、作出起诉或不起诉决定的机关，能够完全知晓未成年人刑事犯罪案件的主要内容和处理结果；具有专业化的未成年人刑事案件办理部门，针对未成年人案件开展工作具备丰富的经验；审核主体的唯一性对于未成年人犯罪记录封存制度的确立和正常运行具有重要保障作用，确立检察机关为唯一的审核主体，保证了查询程序的高效、规范和统一。

3、查询和审核流程。对未成年人犯罪情况进行查询，须向具有管辖权的检察机关提出申请，说明查询单位、对象、原因、理由等，接受审核。检察机关的未成年人刑事检察部门对查询申请依法进行审核，经主管检察长批准生效，特殊案件呈交检委会讨论决定，由检委会作出审批意见。对于被查询未成年人没有犯罪记录，或是被查询未成年人有犯罪记录但查询主体不符合法律关于“特殊情况”规定的，应对查询单位通过《未成年人犯罪记录查询结果通知书》做出该人没有犯罪行为的答复；对于被查询未成年人有犯罪记录，且查询主体符合法律规定的 “特殊情况”的，应单位通过《未成年人犯罪记录查询结果通知书》，向其提供未成年人的犯罪记录，同时说明查询单位应履行的保密义务。

（七）犯罪记录封存的法律监督

检察机关是国家的法律监督机关，对未成年人犯罪记录封存的启动、依法进行查询的单位是否对被封存的犯罪记录情况予以保密、查询后对于相关信息的使用是否超出法律规定的范围等具有监督权。一方面，检察机关可以通过发送检察建议的方式，对执行未成年人犯罪记录封存制度的情况进行监督，重点发现制度执行不规范、不到位的问题，确保未成年人犯罪记录封存工作取得实效。另一方面，对于已封存未成年人犯罪记录的查询和公开的情况，检察机关有必要履行监督职能。执行单位决定公开犯罪记录后，应在规定时限内将具体的查询内容及审批情况，报送检察机关备案。检察机关经审查，发现不应当公开而予以公开的情形，应及时书面通知执行部门纠正，执行部门应当立即要求查询单位返还犯罪记录材料，并告知保密义务及相应的法律责任，同时将纠正及告知情况向检察机关书面回复。[11]三是，检察机关还可以运用违法纠正、甚至追究刑事责任等手段进行监督。当检察机关自行发现有关机关违法封存，或未成年人及其近亲属向检察机关提出申诉的，检察机关可提出违法纠正意见，有关机关应当及时纠正并将纠正结果通知检察机关。构成犯罪的，检察机关应当依法立案侦查，追究其刑事责任。